目录｜《上海法学研究》集刊2023年第5卷

主题：数字化·促进法

作者：韦洁（中国政法大学民商经济法学院博士研究生）

内容摘要：霍菲尔德发表了两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》，提出了八个基本法律概念，建立起了权利分析理论。这一理论推动了冯·赖特道义逻辑的发展。无论是霍菲尔德权利分析理论还是道义逻辑，均对人工智能司法的发展起到促进效果，是实现法律语言转化为机器语言的一个重要路径。人工智能司法有赖于符号化的语言，以建立计算机领域的系统规则。霍菲尔德所提出的法律概念和法律关系被称为所有法律概念和关系的“最小公分母”，这些基本法律概念存在着一定的逻辑关系，满足了法律迈向人工智能所需的符号化、逻辑化的条件。并且，在整个法律人工智能的建模过程中，秉承修正的法律形式主义，作为一种形式逻辑，道义逻辑可以作为人工智能司法推理的工具，构成一个前后融贯的人工智能司法推理逻辑框架，为符号主义人工智能司法与联结主义人工智能司法的融合提供了一条路径。

关键词：霍菲尔德  权利分析理论  道义逻辑  人工智能  基本法律概念  法律语言

作者：袁莉（上海市徐汇区人民检察院检委会委员、第三检察部主任、四级高级检察官），宋珊珊（上海市徐汇区人民检察院二级检察官助理），于心怡（上海市徐汇区人民检察院四级检察官助理）

内容摘要：Web3.0时代知识产权治理蕴含法律治理和数字治理内涵，并呈现新的趋势特点，基于Web3.0底层、核心技术构造，DAO去中心化自治组织下更新升级知识产权治理新理念、新模式与新路径，既是对知识产权治理现实困境的实践反思，也是对技术产出物等知识产权衍生问题的主动回应，具体可以通过明确法律规则构建的价值、体系导向，明晰技术规则与平台行业规范标准，推动形成社会共识、社会共治为内容维度的路径，致力形成联动多方、共同参与、开放共治的知识产权治理生态，从而建立良好的法治化现代化的知识产权保护与治理体系。

关键词：Web3.0  去中心化自治组织  数字网络空间  知识产权治理   法治现代化  数字法治

作者：顾男飞（吉林大学法学院硕士研究生），牛润良（吉林大学人工智能学院博士研究生）

内容摘要：通过裁判文书规范化、要件化及精细化的处理，充分挖掘法官集体经验以有效合法律适用分歧。超龄劳动者的劳动关系认定存在四种彼此冲突的标准，直接影响法律的统一适用，制约类案同判司法目标的实现。通过采用文本抽取与属性分类的人工智能技术，对三级案由“确认劳动关系纠纷”进行筛选，共获785份合格样本，基于对司法现状的分析，发现存在法律条文选择和解释的分歧。通过采取相关矩阵，SEM和GES因果关系发现算法等不同方法，都可证明“是否认定为基本养老保险待遇”和劳动关系认定存在强关联，基于法官集体经验的归纳，应采取“享受基本养老保险待遇”认定标准。结合法律解释方法的选择，明确基本养老保险仅职工基本养老保险，解决分歧并促成同案同判目标的实现。

关键词：人工智能  法律实证  法律适用分歧  超龄劳动者  劳动关系  法律解释

作者：熊进光（江西财经大学法学院教授、博士生导师），贾珺（江西财经大学法学院博士研究生）

内容摘要：在元宇宙技术快速发展的今天，数字所引起的社会效应已然超出了其对社会所发挥的促进和帮助作用，大量数字侵权行为的泛滥使其负面效应频繁。数字侵权行为因技术因素的介入出现了新型的侵权形态，数字侵权既映射又独立于传统侵权行为，具有虚拟性、映射性、主体多元性、间接性及时空同步性等特征。数字侵权性质难以确定，侵权后果呈多样化发展趋势，侵权行为与结果之间的因果关系、归责原则均区别于传统侵权行为，对侵权规则的适用提出了严重的挑战。在充分吸收和借鉴国际对数字侵权相关理论和研究成果，以及探讨我国现行法律框架对数字侵权的适应性和束缚性基础上，通过对数字侵权责任的规制困境的成因进行剖析，并从数字侵权归责原则和责任构成要件和损害救济等方面论述，探索构建符合我国国情的数字侵权责任规制体系，力求形成符合我国实践、完善的数字侵权制度框架。

关键词：元宇宙  数字侵权  新型侵权形态  侵权行为  因果关系  责任规制体系

作者：王梦婷（吉林大学法学院硕士研究生）

内容摘要：元宇宙作为与物理世界平行的虚拟世界能够充分实现唯心主义，但这不意味着它能独立于物理世界存在。尽管元宇宙强调去中心化，但技术、资本的垄断导致人成为被符号化的对象，衡量标准的单调性也使元宇宙内卷严重。由于数据接口仍与物理世界相连、象征绝对去中心化的公有链独立运行效率低下，元宇宙无法做到绝对去中心化，这便为接入物理世界的法律提供可能。可将元宇宙的治理层次分为三层，底层为不可变更的硬规则，保证底层架构统一通用标准，实现可互操作性，中层为数治、法治、德治融合共治的场域，上层以国家监管手段作保障，同时引入监管沙盒保证元宇宙有序运行。

关键词：元宇宙  法治秩序   多元共治  去中心化治理  监管沙盒  数字法治

作者：张艳秋（成都市铁路运输第一法院党组书记、院长），颜卉（西南政法大学副教授、西南政法大学司法区块链存证研究中心主任），刘斌（西南政法大学硕士研究生，西南政法大学司法区块链存证研究中心研究人员）

内容摘要：以区块链技术为辅助的存证手段的出现，革新了电子证据存证的新方式，弥补了传统电子证据依靠“外部鉴真”的天然不足。但检视《人民法院在线诉讼规则》运行一年来的裁判文书，各地法院关于区块链电子证据的真实性认定案件呈现出如下趋势：一是趋同为著作权纠纷和金融贷款合同纠纷两种类型，二是大部分依托第三方平台进行取证。且各地法院裁判说理呈现出标准把握不统一的问题。为了更好地规范区块链证据真实性认定，首先要重新厘定电子真实性的范畴，包括电子证据载体、电子数据和电子证据内容的真实性三个层面；其次要构建原生型区块链证据真实性推定规则和转化型区块链证据举证证明+推定真实的“二维”认定规则；最后应对类型化案件设计存证流程节点的可视化操作标准，以规范区块链存证平台可靠性认定规则的司法适用。

关键词：区块链  电子证据  存证  举证证明+推定真实  认定规则  司法适用

作者：支海宇（苏州大学王健法学院硕士研究生）

内容摘要：步入自动驾驶汽车时代，介于辅助驾驶汽车和高度自动驾驶汽车之间的有条件自动驾驶汽车所衍生的驾驶人注意义务问题成为现阶段亟待解决的问题。管理过失理论可以为对驾驶人课以过失责任提供理论依据，但招致过度扩张注意义务的质疑；信赖原则和容许风险对过失责任的限缩能够取得一定的效果，但未彻底修正管理过失理论的过度扩张。化解有条件自动驾驶汽车事故中驾驶人注意义务的困境，应以作为注意义务判断对象的风险的具体化程度不同，在排除单独由自动驾驶系统异常运作所引发的事故后，对抽象风险的注意义务为事前检查确保自动驾驶系统运作的软硬件条件工作正常，对具体风险的注意义务为确认道路交通条件等周边环境符合自动驾驶系统的工作要求。

关键词：有条件自动驾驶  注意义务  监督管理过  抽象风险  过失责任  具体风险

作者：董学华（上海市静安区人民检察院党组书记、检察长），周慧（上海市静安区人民检察院第六检察部检察官）

内容摘要：当前，人工智能是引领未来的战略性技术，已在世界范围形成共识，这一领域不断涌现的新思想、新观念、新理论、新技术，将逐步成为未来科技革命的重要源头。语言构建了法律，而法律有赖于司法、执法机关等的实践与运用，法律语言是法律和保障体现法律实施的最直接也是最终的表现形式 。随着人工智能技术的深化演进，创成式自然语言处理模型，将利用人工智能实现自然语言理解和生成功能成为可能，也将使人们对法律语言的认知、应用、研究等产生一系列连锁反应。需基于场域特点，明确人工智能嵌入法律语言的应用原则；基于语言功能，明确法律语言对强人工智能的需求和满足条件；基于司法规律，解构人工智能应用法律语言的实现可能与应用范式。

关键词：人工智能  法律语言  检察机关  自然语言  执行机关  司法规律

作者：徐伟琨（广西民族大学法学院硕士研究生）

内容摘要：人工智能技术嵌入政府行政管理活动中，互动促成“自动化行政”的诞生。自动化行政通过算法决策程序处理海量数据并作出替代性决策来优化行政效能。算法正在逐步超越工具角色，成为执行资源配置的基本准则，但算法歧视、算法偏差、算法“黑箱”等固有局限侵蚀相对人的知情权、听证权、救济权等程序权利，对传统行政正当程序发起挑战，造成“权力-权利”格局的严重失衡，相对人算法决策拒绝权的构建变得尤为重要。通过剖析当前个人免受算法决策既有路径发现，禁令路径和权利路径两种路径在保护目标、方式、限度等方面截然不同，在一定程度上两种路径都忽视了相对人个人利益和公共利益之间的平衡。为保障相对人在自动化行政中权利的实现，必须从地位厘定、立法跟进、程序保障、责任倒追角度出发，全方面构建行政法意义上的算法决策拒绝权实现路径。

关键词：人工智能  自动化行政  算法决策拒绝权  算法责任  行政法程序保障

内容摘要：对于人脸识别应用政府应采取何种态度，要不要严格监管、由谁监管、采取何种方式监管等问题的解决实为当务之急。当前监管立法不完善，监管体制混乱，监管机制缺失滞后、措施乏力，是当下人脸识别应用监管不到位的重要原因。有必要坚持问题导向、靶向施策，通过完善立法体系、厘清监管体制、健全监管机制三个维度予以解决：一是以包容审慎及场景监管理念为指引，出台人脸识别应用监管专门立法；二是确立网信办统筹协调、工信部门具体执法的监管体制；三是于事前推行人脸识别应用准入制度，并引入“监管沙盒”机制，事中利用技术赋能构建人脸识别应用数字监管系统及实行年度报告制度，事后加大处罚力度，细化裁量规则，规范执法。

关键词：人脸识别  个人信息保护  场景理论  监管监管沙盒包容审慎

作者：苏州（江西省宜春市袁州区人民法院法官）

内容摘要：网络犯罪去中心化态势下，全利益链条惩治成为了刑事政策的当然选择。实践中网络犯罪利益链条中端内部、前后之间因责任划分、责任平衡困难多导致罪刑失衡，传统由罪至刑思维逻辑道路出现了阻碍，理论上对此也未形成通说，无法缓解罪刑失衡问题。为解决网络犯罪利益链条惩治罪刑失衡问题，以罪刑均衡二元论为指导理论，以由刑至罪逆向思维逻辑为主导原则，对链条责任划分、责任均衡、责任识别三种场景进行构建，制定量刑合理性考量、内外融贯性验证为原则的逆向思维逻辑量刑规则及责任刑、预防刑分层次评价的正向思维逻辑量刑规则，以实现惩治网络犯罪利益链条罪刑均衡的体系化。

关键词：网络犯罪  去中心化  全链条  以刑制罪  罪刑均衡  刑事责任

作者：喻婷（湖北省十堰市中级人民法院研究室负责人），王良友（湖北省十堰市中级人民法院执行局执行一庭庭长）

内容摘要：随着人工智能技术大量应用于刑事司法领域，其信息处理的系统性、快速性和评价标准的自主性、中立性虽然在一定程度上确实能起到克服裁判者主观偏见、为刑事审判提质增效等作用，但随之而来的机械性风险、技术黑箱和价值选择缺失等局限，极易形成固执的“算法偏见”，从而导致个案偏差，制约其在审判实践中的运用效果。量刑是一种刑事审判的动态过程，充满着事实、价值判断和司法推理，是“弱人工智能”阶段的智能技术无法独立完成的 。应坚持“以人为本、技术支撑”的基本原则，一方面，从完善数据、构建模型和训练校验着手，构建有效可行的法律知识图谱；另一方面，规范应用场景，谨慎划定人工智能在量刑领域的适用界限，建立算法的审查听证和自主选择程序，从而形成法官与机器取长补短、相得益彰的协同办案模式。

作者：李晓霞（江西省会昌县人民法院三级法官）

内容摘要：随着个人信息分类、案件事实要素不断趋于复杂化、海量化，侵犯公民个人信息罪传统印证模式未能有效区分具体场景，未对信息分类、行为对象做精细化分析，进而导致印证形式化、公式化。对此，应基于个人信息犯罪特殊的场景形态，借助场景理论对证据事实进行宏观勾勒和细致锚定，促使证据印证的准确化和可视化，实现证据审查运用的“认知-决策”转型。在具体操作上应遵循以下步骤。首先，整合案件证据，形成证据摘要；其次，通过证据信息进行案件事实的粘连，形成场景判断，即线性结构、伞形结构、环形结构的流转场景；再次，根据个人信息流转场景“树”的重点环节，选择不同的印证路径；最后，通过相关要素的场景印证，实现案件事实的最终确证。

关键词：侵犯公民个人信息罪  印证  场景化印证  刑民衔接  案件事实  刑事犯罪

内容摘要：法定数字货币是我国法定的货币形式，具有非债权性和法偿性特征，同时具有一定的犯罪预防功能。我国现有刑法规范难以有效规制数字货币犯罪，侵犯财产罪难以兼顾法定数字货币的多重法益，货币犯罪罪名体系呈现滞后性。在晚近刑事立法观的指引下，应当重构针对数字货币法益的罪刑规范，扩大侵犯财产罪的规制范围，明晰既遂标准；扩充货币犯罪罪名的犯罪构成，同时增设侵犯数字货币管理秩序罪，厘清新罪适用的竞合和共犯问题，科学合理地解释和适用法律。

关键词：法定数字货币  侵犯财产罪  货币犯罪  侵犯数字货币管理秩序罪  罪名  刑事责任

作者：任国征（中央财经大学绿色金融国际研究院研究员、健康金融实验室主任）

内容摘要：智慧医疗法律中的信任理论、制度和重构既是我国智慧医疗法律体系的重要组成部分，也是我国社会诚信体系和金融征信体系的主要建设方向。智慧医疗法律中的信任在很大程度上受到了主流媒体宣传以及公众对治理过程、政治经济形势以及公共服务评价的影响。从“不完全契约”或“不完全合同”的讨论中概括出智慧医疗法律中的“不完全”的含义，然后阐述智慧医疗法律中的不完全信任与权力寻租的相互关系。智慧医疗法律失信行为是当前智慧医疗法律事业长期存在的顽疾，部分申请人违规骗取救济的做法严重干扰了智慧医疗法律机制的顺利运行。规范智慧医疗法律失信行为和信任重构，对智慧医疗法律事业的顺利开展至关重要。如何看待寻租滋生和信任重构在智慧医疗法律中的意义，仍有待进一步研究。

关键词：智慧医疗法律  信任理论  制度解析  不完全性  信任重构方案  信用制度

作者：戚建刚（中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师），王兆鑫（中南财经政法大学应急法学研究所研究员）

内容摘要：数字赋能行政应急法制之善治实质是通过与数字技术的深度融合对行政应急法制理念、结构和制度等方面进行变革，从而实现行政应急法制的“良好治理”。从价值理念而言数字赋能行政应急法制之善治包括数智性、民主性和普惠性的价值理念。从基本结构而言，数字赋能行政应急法制之善治涵盖行政应急主体之善、行政应急行为之善、行政应急权力之善和行政应急功能之善。从理论基础而言，数字赋能行政应急法制之善治有整体性治理理论和智慧治理理论的支撑。数字赋能“善治”意义上的行政应急法制是一种理想意义上的法制状态，现实中仍面临对行政应急权力、行政应急程序和行政应急监管制度的主要挑战。未来数字赋能行政应急法制需要在明确规定智慧应急性原则、健全技术性正当应急程序以及完善行政应急监管制度等方面作出变革。

关键词：数字赋能  行政应急法制  善治  智慧应急性原则  技术性正当应急程序   行政应急监管制度

作者：程雪军（同济大学法学院助理教授、经济法治研究中心研究员）

内容摘要：近年来，在以人工智能为代表的信息技术驱动下，算法技术获得快速突破并深度介入金融服务行业，大幅度促进了金融服务行业的新模式发展、新技术应用以及新产品研发，从而推动了各类金融科技平台的崛起。然而，人工智能算法具有内在的技术缺陷，这导致金融科技平台从算法向“黑箱”嬗变，即金融科技平台利用算法黑箱逃避现有金融监管，将海量金融数据交换于金融机构之间或金融集团内部，以达到超监管范围的不正当数据输送并套取非法利益；此外，金融算法还具有异于传统金融交易的自动化决策系统，在加深金融消费者算法依赖的同时，也导致被“黑箱”所掩盖的个别风险通过聚合效应累积为系统风险的概率增加。在对算法黑箱进行法律规制日益重要的发展趋势下，基于人工智能算法技术在金融科技平台的应用现状，为化解其算法黑箱带来的问题挑战，亟需从社会利益论与金融风险论视角解构算法黑箱规制的必要性，结合域外算法规制的成熟经验，从算法透明、算法问责、算法伦理层面完善金融科技平台算法黑箱的法律规制路径：健全算法透明体系，打开金融科技平台的算法黑箱；完善算法问责机制，保障金融消费者权益；加强算法伦理建设，防范算法黑箱风险与伦理失范。

关键词：金融科技平台  算法  元宇宙  算法黑箱  法律规制  算法解释

作者：姜兴智（大连海事大学法学院博士研究生）

内容摘要：自媒体时代营销号泛滥问题对于网络社会的健康发展，造成系统性危害，这对法律治理造成的挑战可以概括为“治理缺位”“制度阙如”和“能效减损”。对于上述困境的突破，需要基于营销号的形式特征、实质规律以及获利方式，建构并发展符合自媒体时代营销号治理逻辑的现代性法律治理模式。基于此，在积极法治观理念下培育赋能型法治模式，统筹推进“制度赋能”“主体赋能”和“技术赋能”，促进“法律-技术”治理模式之间的功能性耦合，建构破解营销号治理难题的体系性框架，实现从工具性治理迈向价值性治理的根本性转变。

关键词：赋能型法治  营销号法律治理  权利保障  工具性治理  价值性治理

作者：张祖增（中国政法大学民商经济法学院博士研究生），邸卫佳（山西大学法学院硕士研究生）

内容摘要：作为凝萃于科技、经济、文化、法律等诸多学科的一体化信息资源存储、整合与输出性数字媒体服务平台，数字图书馆建设在推进我国图书馆治理体系与治理能力现代化过程中扮演着举足轻重的角色。当前，随着 ChatGPT这一新型生成式人工智能系统在各领域的广泛适用，充分挖掘该语言模型在新时代数字图书馆建设中的价值作用具有重要实践意义。因应新技术的生成与发展“对善和恶都具有无限的可能性”，为此，在数字图书馆中嵌入 ChatGPT系统，势必要处理好技术赋能、技术风险泛化以及技术话语法律驯顺间存在的内在逻辑关系 。不可否认，ChatGPT模型能够通过多样化对话，有效促进数字图书馆的亲民性；通过技术的植入，极大提升数字图书馆的高效化；通过创设发达的算法系统，切实增强数字图书馆的智慧性。然而，亦应警惕ChatGPT 在数字图书馆中应用可能产生的国家数据安全、公共行政安全以及个人数据安全等数字风险隐患 。为避免ChatGPT在数字图书馆中适用引发人工智能系统的失序状态，应以技术规制的道路为遵循，构筑数据调控、责任导向以及权利保障的综合性防范体系，以实现数字图书馆技术之治和规则之治的完美融合。

关键词：信息资源  数字图书馆  ChatGPT  数字风险  技术规制  规则之治

作者：贺誉洁（广东财经大学法学院硕士研究生）

内容摘要：作为复合型命题的数据治理是近年来的一个新兴挑战，数据信托模式不仅能够为数据的流通和共享筑起一道安全防火墙，还能解决数据所有者与数据者占有者因专业知识和技术经验所产生的不对称权力结构。目前存在两种代表性的数据信托理论：美式自上而下的二元主体理论和英式自下而上的三元主体理论，结合我国数据市场化发展现状，通过梳理和分析两种理论的核心 内涵，分别总结出我国在信息受托人视角和数据信托视角下可适用的信义义务、信托财产、合作模式和机构规范制度，为开展数据信托实践提供重要参考的同时赋能数字社会和数字强国的建设。

关键词：数据信托  数据治理  数据安全  信义义务  数据受托人  信息受托人

作者：仇欣欣（成都铁路运输第一法院一级法官）

内容摘要：互联网行业技术高速发展促进商业模式创新落地，可以预见未来互联网领域的不正当竞争纠纷将愈加复杂，裁判者需更加深入了解互联网领域的技术发展、业务模式的新情况。为维护市场竞争秩序，除了从立法层面完善互联网反不正当竞争领域的规制体系，在司法层面，应确立统一的法律适用规则和司法审查范式。司法实践中处理互联网不正当竞争纠纷案件时，存在法条引用、不正当性认定、法益损害论证不统一等问题，结合互联网产业与技术发展的新实践，应回归保护竞争秩序的目的，全面考量竞争法的价值目标、利益保护、经济分析等方面因素，立足于世界互联网发展趋势和我国数字经济发展良好势头，构建更加合理的互联网不正当纠纷审查范式，以期为类案裁判提供司法指引。

关键词：互联网反不正当竞争  司法审查  范式构建  “六步法”  审查范式

作者：宋虹（上海市徐汇区人民法院商事审判庭审判员）

作者：李超（上海市长宁区人民法院法官助理），李旭颖（上海市长宁区人民法院法官助理）

内容摘要：以大数据、云计算等为代表的新一代人工智能技术迅猛发展，催生出算法司法这一新的司法形态，并且呈现出运用空间上泛化、运行成本上高额化、作为治理能力和治理体系评判指标化的扩张趋势。算法司法扩张的制度逻辑包括司法发包制下的权力紧缩、互联网技术对司法权力的解构和工具治理中的非理性行为这三层诱因。为防止算法司法无序扩张，有必要进行算法权力调适，可将实现算法司法正义作为调适的方法论，扎紧算法司法权力运行监督制约之笼，推进司法领域算法公开，让算法守法，并通过外在框架与内部体系的联合矫正避免由技术支持嬗变为技术依赖，从而实现算法善治和未来法治。

关键词：算法司法  大数据  人工智能  算法权力  算法正义  算法善治

作者：黄春晓（深圳市福田区人民检察院检察官，最高人民检察院法治前海研究基地兼职研究员），胡蓉（广东卓建律师事务所实习律师）

内容摘要：当前逐渐进入一个算法(智能)时代。司法革新命题的实践关涉算法(智能)，二者不仅息息相关，更是互为利害。既然算法(智能)作为一个时代特征已渗透到各个领域的社会关系之中，那么，未来司法应当如何紧扣这个主题，便成为司法筹谋上一个无法回避的重要内容。由此，在必要性、可行性论证的基础和根据上，未来司法的革新思维导向和图景预设已然迫在眉睫。按照法学发展观和司法演进论的思维导向，以下三个阶层及其循序推行大致是当前算法(智能)意义之于司法筹谋的基本图景架构：算法(智能)作为辅助功能角色的司法延续性革新；作为线上法务裁决的司法开创性尝试；作为人工智能替代的司法颠覆性远景。

关键词：算法  智能  司法筹谋  革新  图景智慧司法

作者：阳星月（上海海洋大学海洋文化与法律学院硕士研究生）

内容摘要：相较于传统的算法共谋，在自主型算法共谋中，实现并维系意思联络的方式产生了重大变革，从而构成了对其进行反垄断规制的挑战，主要体现在意思联络的认定及责任归属的认定上。鉴于自主型算法共谋与“事实上的共同犯罪”中的意思联络具有相似内涵，二者的具体认定路径存在一定共通性，且对二者的推定均属于事实推定的范畴，故可以借鉴“事实上的共同犯罪”原理，尝试降低自主型算法共谋中意思联络的认定标准，同时对平行行为和协同行为的界定标准进行调整；最后明确自主型算法共谋的责任主体应当以“人”为中心，借鉴共同过失犯罪的责任划分依据来确定各自的责任大小。

关键词：自主型算法共谋  意思联络  协同行为  事实推定  事实上的共同犯罪  责任主体